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　　徐迅
　　關於誹謗，我國憲法、刑法、民法(特別是侵權責任法)以及行政法(特別是治安管理處罰法)及其司法解釋都有涉及，而媒體及從業者很容易遭遇誹謗問題，深為法學界及社會關註。
　　我國涉及誹謗的法律的出現只有短短30餘年的歷史，它的起點是1979年刑法。回顧我國有關誹謗立法的歷史與司法實踐，我認為大體可以分為兩個階段。
　　第一階段:1979年至2001年(見表一)。以1979年刑法設立的誹謗罪為開端，到2001年最高人民法院《關於精神損害賠償的司法解釋》出台為止。這一階段的特點是有關誹謗立法初步搭建起框架，司法實踐經驗豐富。
　　這一階段時間跨度較長，共22年，刑法和民法各自適時發展，一些基本的、主要的問題初步有了制度設計，實際是以極快的速度走過了發達國家一兩百年甚至數百年的道路。這一階段學術界研究成果較多，但學術爭議不多。值得註意的是，現實中國家機關及工作人員起訴媒體的現象逐漸增多。它說明:我國有關誹謗立法的發展開始面臨深層次的問題。
　　第二階段:2001年至2013年(見表二)。以2001年最高人民法院《關於精神損害賠償的司法解釋》出台為開端，至2013年“兩高”《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》出台。這一階段的特點是，民法發育綿軟無力，對社會關係的調整力度相對減弱;而刑法及行政法從立法到實踐都大步前進。我國有關誹謗立法的發展與改革進入深水區，確立公共議題的表達規則成為典型困境。
　　這一階段出現如下特點:
　　其一，民事誹謗立法止步不前。從筆者提供的這一階段的時間軸上可以發現，從2001年到現在，我國在誹謗方面的民事立法似乎進入了一個停滯不前的狀態。其間雖有兩項人大立法，但都不直接規定誹謗問題。而侵權責任法生效已三年多，司法解釋仍未出台。也就是說，十幾年間，民事誹謗立法即名譽權制度幾乎沒有任何新發展。
　　究其原因，我認為主要有兩條。一是上世紀九十年代我國經濟起飛，需要民法解決的問題很多，在經歷了是否制定民法典的爭論後，選擇的模式是分幾部法律先後出台。所以，合同法、物權法、知識產權法、婚姻法等不僅陸續制定頒佈，有的已經修改了數次，而“人格權法”則遲遲沒有動靜。二是隨著最高人民法院對審理名譽權案件的兩則司法解釋的出台，有關誹謗的司法解釋的基本框架已初步搭建起來。
　　其實，我國學界與新聞界完善有關誹謗立法的努力一直存在。2002年民法學界已有專家受全國人大委托開始起草《草案建議稿》。此後，楊立新教授所主持的相關重要研究至少有兩項。而我國新聞界也感覺到實踐中有關誹謗的立法不夠用，中華全國新聞工作者協會在2006年立項完成了《中國新聞侵害名譽權、隱私權新的司法解釋建議稿》，並於2007年4月正式提交給最高人民法院，但未獲正式回音。侵權責任法草案征求意見過程中，傳播法學界及中國記協召開的專題會議也曾有書面建議，主張在侵權責任法中設“媒體侵權”的專條或專節，但這一意見並未被採納。這些建議、意見和研究成果表明:雖然學術界就“媒體侵權”的概念存在爭議，但業界與學界對於民事有關誹謗立法相對滯後的現實早有關註，對其發展與完善抱有期待並作出了積極的努力，但立法及司法機關並未回應。學術界及業界存在的不同意見，使本來猶豫不決的立法機關放緩或暫時擱置了有關誹謗的立法議題。而十幾年間，有關名譽權的司法解釋也沒有任何發展。
　　其二，隨著新媒體發展，對公共議題的信息傳播及意見討論持何種規則成為典型困境，公權力嘗試以各種方式調整表達行為。
　　有統計表明，自民法通則施行以來，國家機關和國家工作人員起訴媒體侵害名譽權的案件就有發生，最初並未形成引人註目的影響。但從1995年開始，此類訴訟出現明顯上升趨勢，到1999年形成高峰，以後逐年下降。也就是說，民事侵權法對國家機關及國家工作人員起訴媒體或表達者案件的調整，從無到有，形成高峰後，又從有到無，大約經歷了十幾年時間。2007年以後，在這方面幾乎沒有產生有影響的有關誹謗的訴訟———在有關公共議題表達的領域里，民法名譽權制度已被原告(自認為被損害名譽的國家機關及國家工作人員)棄之不用。
　　與此同時，公訴的誹謗案件開始頻頻亮相。有統計表明，從2006年至2010年，以誹謗罪遭起訴的公訴案件或涉嫌誹謗而被行政拘留的案件有20餘起。所謂“誹謗者”既有普通公民，也有記者，而所謂“被誹謗者”幾乎都是區縣市一級黨政負責人，其中大部分案件後來被撤銷或改正。雖然公安部在2009年發出通知，指出“一些地方公安機關不能正確辦理侮辱、誹謗案件”;最高人民檢察院在2010年也發出通知，決定將誹謗公訴案件的批捕權力上提一級，但仍然難以從根本上消除濫用公權遏制公共表達的現象。時任重慶市公安機關負責人王立軍不僅公然以違背法律規定的“雙起論”威脅媒體及記者，更是濫用勞動教養制度製裁批評者，先後產生了數起案例，因而成為勞動教養制度退出中國法制的歷史契機。
　　以上情況表明，如何調整與規範涉及公共議題的表達，涉及公民對國家機關及其工作人員的批評、建議、控告、申訴的權利方面，我國有關誹謗的民法部分發育遲緩綿軟，這給刑法及行政法相關規定的適用與發展讓出了空間。加上新媒體技術對社會進步的提速作用，刑法和行政法前進的勢頭已經是可以預見了。
　　其三，2013年9月“兩高”《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》從誹謗罪公訴案件的入罪條件開始，力圖強力調整誹謗行為。
　　我國刑法明文規定誹謗罪“告訴的才處理”，也就是說，誹謗罪是自訴案件。此後留有“但書”:“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”2013年9月10日實施的“兩高”司法解釋重點細化了“但書”的入罪條件，這意味著公訴案件中誹謗罪可能會更多地被適用。司法解釋同時也對何為“捏造事實誹謗他人”，何為“情節嚴重”作出了細化安排，由此大大豐富了我國的有關誹謗的刑事立法。
　　更加值得觀察的是“兩高”解釋頒佈後的司法實踐。第一起適用解釋的案件發生在甘肅，被羈押的是一名16歲少年。警方對法律的曲解與胡亂適用不僅導致了普遍的批評，也產生了戲劇化的結果，這一案件提醒社會警惕公權對言論表達自由的粗暴干涉。
　　誹謗訴訟的威脅是表達自由的第一個敵人。由於法治對錶達自由持最小限制原則，因此我們當然主張:對於表達的規制，能自律，就不他律;能民事，就不刑事;能自訴，就不公訴;能適用附加刑(如剝奪政治權利、罰金等)就不適用剝奪人身自由的刑罰。從“誹謗法”角度看，公訴誹謗行為(也包括商譽的誹謗)只能是國家的最後手段，應當持最嚴格的司法審查標準。但是，從上述幾個特點出發，我們也必須得出一個結論，對於誹謗行為，民法與刑法及行政法有一種客觀的、此消彼漲、你進我退的關係。自由與秩序是一對矛盾，當民法不好用、不夠用、不被適用時，特別是當政府認為它不足以維持秩序時，刑法和行政法就有了前進的理由和空間。
　　筆者認為，雖然有關誹謗的立法國際趨勢是去刑化，即從刑法中取消誹謗罪，我國學術界也有學者提出瞭解決“因言獲罪”的四步走戰略，但出於較多的理由，目前我國並不存在取消的條件。真正實現誹謗的去刑化，還需要一系列的制度調整，首先就是民法的進步。因此筆者對侵權責任法的司法解釋儘快出台抱有期待，同時更加期待“人格權法”早日進入立法程序。而什麼時候公訴誹謗犯罪可以做到利劍高懸，備而不用，我國的誹謗去刑化才會有真正的開端。而只有我國媒體行業的自律、媒體的自律以及媒體工作者的自律機制真正建立起來，理想中的言論自由才會真正到來。
　　(中國政法大學傳播法研究中心執行主任)　　（原標題：“誹謗”：刑法與民法的博弈）